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El concepto de familiar a cargo es fundamental en las autorizaciones de residencia para familiares de ciudadanos de la UE o su cónyuge, en concreto, para ascendientes a cargo, hijos mayores de 21 años y otros familiares convivientes.

·        STJUE de 9 de Enero de 2007

Establece los requisitos para considerar a alguien a cargo:

2) El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1973, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios, debe interpretarse en el sentido de que «[estar] a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos”.

 

·        STS 25 de Febrero de 2016

Analiza el supuesto de reagrupación de un extranjero no comunitario, madre de una cónyuge de ciudadano español. Concluye que és aplicable el RD 240/2007, que el régimen de reagrupación de estos familiares debe ser más flexible que el régimen general pero que se admite la imposición de restricciones, cómo precisamente el exigir que el familiar se encuentre a cargo.

Define el concepto de estar a cargo cómo acreditar que el extranjero reagrupado necesite del apoyo del ciudadano de la Unión o su cónyuge para subvenir a sus propias necesidades, atendiendo a sus circunstancias sociales, económicas y personales. También lo distingue del deber de alimentos, que considera un concepto distinto que varía entre Estados.

·        STSJ 252/2019 de 15 de Marzo, Galicia

Recogiendo la jurisprudencia del TS hasta ahora sobre el concepto de estar a cargo, destaca:

·        La situación de estar a cargo debe darse en el país de origen

·        Se trata de una situación de hecho que depende de las circunstancias económicas y sociales del familiar

·        Los Estados de acogida pueden exigir pruebas de estas circunstancias y dicha prueba puede ser por cualquier medio adecuado

·        En cuanto a las pruebas de esta situación: los documentos públicos de otros Estados son medios aptos pero no los únicos; el compromiso del ciudadano de la Unión no es suficiente por sí sólo

 

·        STS de 20 de Octubre

STS (Sala 3ª. Sección 3ª) de 20 de octubre de 2010. Reagrupación familiar. Ascendiente de español. Análisis de la expresión que “vivan a cargo” del art. 2.d) del RD 240/2007. Dicha expresión se refiere tanto a los ascendientes del reagrupante nacional español como a los de su cónyuge.

·         El Ordenamiento interno español puede fijar con libertad las condiciones y requisitos que considere necesarios para abrir la puerta a la reagrupación de los ascendientes del extranjero residente legal en España, mientras que en el supuesto de que el reagrupante tenga ya la condición de español, no existe ese margen de opción, ya que debe franquear la entrada en territorio nacional, con la única salvedad de que se trate de ascendientes directos y se hallen a cargo del reagrupante (incluso debe facilitar la reagrupación de otros ascendientes).

·         En este caso la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado “ascendientes directos a cargo del reagrupante español”, tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, “a cargo” con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.

·         En este sentido, el familiar “a cargo” contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004. No parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

·         -..Ni las razones dadas por la Sala de instancia para justificar la desestimación del recurso contencioso-administrativo son asumibles; ni la Administración aportó con el mínimo de concreción exigible ninguna otra explicación de la denegación del visado pretendido. Más bien al contrario, desde el momento que la propia Administración no ha discutido realmente que entre reagrupante y reagrupado existiera la relación de dependencia que se enmarca dentro del concepto “estar a cargo” (que, por lo demás, a la vista de los datos concurrentes, y con la perspectiva casuística que es inherente a esta materia, puede considerarse justificada), y siendo este requisito el único exigido para la reagrupación en el tan citado RD 240/2007, no se han alegado ni se aprecian cualesquiera otras razones derivadas de la aplicación de esta norma reglamentaria que pudieran justificar la denegación del visado pretendido por al padre del recurrente. Por tanto, la pretensión del recurrente debe ser estimada,

·         – Esta conclusión se refuerza si examinamos la cuestión desde la perspectiva de examen que hemos razonado ampliamente en nuestra reciente sentencia de fecha 5 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5245/2008. Recordemos que la resolución administrativa denegatoria del visado aplicó el reglamento aprobado por RD 2393/2004. Pues bien, atendiendo a la regulación incorporada en los artículos 42 y 43 de esta norma reglamentaria (referidos, respectivamente, al procedimiento para la autorización de residencia temporal por reagrupación, y para la obtención posterior del visado por parte del reagrupado), en esa sentencia de 5 de octubre de 2011 concluimos que una vez que se ha concedido por la Administración la autorización de residencia temporal por reagrupación (art. 42), la Embajada o Consulado podrá denegar el visado correlativo (art. 43) únicamente en los siguientes supuestos: 1º) Si el reagrupado no aporta (o no lo hace en debida forma) junto con su solicitud de visado la documentación propia o característica de este concreto expediente, que es la específicamente exigida por el artículo 43; o si esta documentación resulta inservible o insuficiente a los efectos pretendidos de expedición del visado. 2º) Si una vez aportados los documentos originales concernientes a los vínculos familiares, la edad, y la dependencia legal y económica, de los que en el primer expediente de autorización de residencia temporal únicamente se adjuntó copia, se comprueba tras el correspondiente examen y cotejo que esos datos aportados en el primer expediente, a través de simples copias, no son ciertos (esto es, que las copias presentaban algún tipo de falsedad) y que los originales no son suficientes a los efectos pretendidos (en tal caso además de denegarse el visado, lo procedente es instar la inmediata revisión de oficio de la inicial autorización de residencia temporal por reagrupación). 3º) Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio). No obstante -añadíamos en la sentencia de 5 de octubre de 2011-, si la documentación original coincide con la aportada antes mediante copia y no se ponen de manifiesto con ocasión de la tramitación del expediente de visado esos datos novedosos a los que acabamos de aludir, carece de justificación aprovechar el trámite de solicitud del visado para reexaminar y reconsiderar lo mismo que ya se ha examinado y acordado mediante resolución administrativa firme, y así cambiar el criterio sentado en esa primera resolución autorizatoria de la reagrupación. Con una consideración añadida que no está de más añadir: que tanto la resolución del Subdelegación del Gobierno a la hora de conceder la autorización de residencia temporal por reagrupación como la resolución del Consulado a la hora de la concesión del visado, no son actos discrecionales sino reglados.

·         Pues bien, valga este excursus sobre la recta interpretación y aplicación de loa artículos 42 y 43 tan citados del RD 2393/2004 para poner de manifiesto que en este caso que ahora examinamos, habiendo valorado ya la Administración con ocasión del trámite del artículo 42 la dependencia legal y económica (que como tal valoración permite, en este caso, tener por cumplido el trámite de valoración de la situación “a cargo” a que se refiere el RD 240/2007), el Consulado sólo podría haber valorado de forma diferente y contraria esa dependencia, en el curso del expediente del artículo 43, en los limitados supuestos que acabamos de enunciar, y si así hubiera acaecido, debería haberlo razonado de forma circunstanciada; lo que, reiteramos, no consta en modo alguno, pues nada razonó y menos justificó en tal sentido; por lo que desde esta perspectiva la denegación del visado solicitado por el padre del ahora recurrente se muestra aún más infundada“.

 

16-07-2019

 

Javier Navarro Pérez

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granollersabogado.es

 

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Bibliografía

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